案例分析

案由：不予行政许可决定

原告：M气体分滤厂

被告：某市住房和城乡建设局

01 基本案情

2018年8月17日，某省某市M气体分滤厂向某市住房和城乡建设局（以下简称某市住建局）申请瓶装燃气经营许可证。2018年8月27日，某市住建局作出《行政许可决定书》，认为目前M镇已有一座瓶装液化石油气储配站，能满足区域需求，无需新增一座储配站，依据行政许可法第三十八条第一款规定，决定不予许可。M气体分滤厂不服，向某市人民法院提起行政诉讼。

2019年4月4日，某市人民法院认定《行政许可决定书》适用法律不当，理由缺乏专业评判依据，难以成立，故判决撤销《行政许可决定书》并责令某市住建局重新作出决定，该判决书同时指出某市住建局应根据行政许可法第五条的规定实施行政许可，保障市场主体平等参与市场的权利。2019年7月8日，某城建设计公司受某市住建局委托评估出具《相关情况说明》，评估结论为“M镇2030年前无需新增储配站”。2019年7月11日，某市住建局依据《相关情况说明》，根据行政许可法第三十八条第二款的规定重新作出《不予行政许可决定书》，仍决定不予许可。

另，自2013年至M气体分滤厂提交申请时，M镇只有一座液化石油气储配站。2016年12月2日，某市人民政府印发《某市燃气规划》，该规划第四十九条规定，M镇可根据区域瓶装燃气实际供应的需要，在现状基础上新增液化石油气储配站1座。

某市人民法院于2019年10月30日作出一审行政判决：驳回M气体分滤厂的诉讼请求。宣判后，M气体分滤厂不服，提出上诉。二审人民法院经审理后判决：驳回上诉，维持原判决。M气体分滤厂仍不服，申请再审。某省高级人民法院作出判决：撤销一审、二审行政判决，撤销某市住建局于2019年7月11日作出的《不予行政许可决定书》，责令某市住建局对M气体分滤厂提出的瓶装燃气经营许可证的核发申请在法定期限内重新作出决定。

02 案件焦点

某市住建局是否构成以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。

03 裁判要旨

再审法院经审理认为：《城镇燃气管理条例》第十五条规定，从事燃气经营活动的企业要获得燃气经营许可证，应符合当地燃气发展规划要求等四项条件。《某市燃气规划》第四十九条规定，M镇可根据区域瓶装燃气实际供应的需要，新增液化石油气储配站1座。本案中，M气体分滤厂提出申请后，某市住建局于2018年8月27日作出不予行政许可决定，在该决定被某市人民法院撤销并责令重作后，某市住建局不审查M气体分滤厂提出的申请是否符合法律规定的其他条件，却以某城建设计公司出具的《相关情况说明》为依据，仍认定M气体分滤厂不符合燃气规划条件而作出《不予行政许可决定书》，明显与《某市燃气规划》的上述要求不符。且《某市燃气规划》系经某市人民政府常务会议审议通过，某市住建局仅凭《相关情况说明》就擅自变更《某市燃气规划》中的具体规划，缺乏法律依据。

某市住建局虽主张液化石油气是易燃、易爆、有毒危化物品，关系公共安全，必须严格按照法定条件、标准实施行政许可，但却未能提交M气体分滤厂提出的申请不符合案涉行政许可的法定条件、标准依据以及存在安全隐患的相关证据。

某市住建局在法院判决撤销其不予行政许可行为的情况下，仍以相同理由作出不予行政许可决定，严重违反了行政诉讼法第七十一条规定，浪费了有限的司法资源，增加了当事人的讼累，显系滥用职权。综上，原一、二审判决认定某市住建局非以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为，适用法律错误，依法应当予以纠正。

04 案例注解

该案例涉及对行政诉讼禁止反复条款的适用。行政诉讼法第七十一条规定，人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。该条规定的“事实”是指行政机关所认定的据以作出行政行为的法律事实，“理由”是指行政机关据以作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，判断行政行为的事实和理由是否与原行政行为同一，标准是看主要事实和主要理由是否一致。[1]

一、同一事实的认定

其一，重新作出的行政行为只是对案件枝节性事实作出改变，这个改变对原行政行为的定性、法律适用和处理结果均不产生实际影响的，应认定为同一事实。例如，税务机关认定当事人以“少申报、零申报方式作出虚假申报”方式偷税而作出行政处罚，在法院判决撤销该处罚决定后，行政机关认定当事人系以“在账簿上少列、不列收入和进行虚假纳税申报”方式偷税重新作出相同的处罚决定，违反禁止反复条款。“被告形式上确实改变了部分事实和理由，但实质上并未对原告 ‘偷税’行为的定性、法律适用以及处理结果方面产生实质性影响。”[2]

其二，主要法律事实未变，即使换了不同理由和规范依据，仍可能认定为同一事实。例如，当事人因公外出期间饮酒导致摔伤，申请工伤认定，行政机关依据《工伤保险条例》第十六条第二项即“醉酒或吸毒不得认定工伤”作出不予认定工伤决定；法院判决撤销后，行政机关依据该条例第十四条第五项认定当事人“因公外出期间饮酒导致摔伤，非工作原因”，再次作出不予认定工伤决定。法院判决认为被告主要事实前后一致，违反禁止反复条款。[3]

其三，主要法律事实相同，但定性不同，不认定为同一事实。如在一起社保监察行政处理案中，原告因没有征地事实，被告认定原告属于虚构事实骗取养老保险而取消其农转非养老保险资格；法院认为证据不足判决撤销，被告重新认定原告“没有征地事实，不具备参加农转非养老保险资格”而作出相同处理决定。法院认为两次处理决定定性和理由不同，不违反禁止反复条款。[4]

二、同一理由的认定

（一）规范依据的认定

一是主要事实相同，即使援引不同的规范依据，也可能违反禁止反复条款。二是重新作出行政行为时在原有规范依据的基础上增加了新的规范依据，应视新依据的具体内容和作用而定。如新增依据能作为处理决定的关键性依据的，构成主要事实和理由的改变，反之则不构成。

（二）新证据的认定

司法实践中，涉及行政机关重新作出行政行为时经补充调查获取的新证据如何认定、是否构成主要事实和理由改变的案件屡见不鲜。法院大多允许行政机关补充新证据，尤其在依申请作出行政行为中较为常见，但是补充的新证据是否有效以及如何采用，则视具体情况而定。

第一，补充调查的新证据内容与之前实质一样，视为没有新证据。例如，行政机关依据生效撤销判决重新作出行政行为时，只是对原有证人重新进行调查询问，但该询问笔录内容与原行政行为所依据的询问笔录并未有实质性差别，相当于只是重新走一遍程序，该证据就不能构成主要事实和理由的改变。

第二，补充的新证据并非有效的关键性证据，对事实的认定不产生实际影响的，视为没有新证据，反之相反。如在一起工伤认定案中，被告认定死者有吸毒行为而不予认定工伤，法院认为证据不足判决撤销；被告重新调查获取了急救医生的调查笔录后仍作出相同行政决定，法院判决认为“被告在没有补充充分有效证据的情形下，以同一事实和理由重新作出不予认定工伤决定，违反行政诉讼法第七十一条的规定。”被告再次调查时获取了公安机关的尸检报告和现场照片，证明了死者存在吸毒行为，法院认为被告虽认定事实相同，但被告作出行政行为的证据并不同一，不违反禁止反复条款。[5]

第三，涉及林业、土地等权属争议较复杂的行政裁决类案件，行政机关补充调查的证据能够进一步明晰产权归属的，应视为有效新证据。在一起林业行政裁决案中，最高法再审认为“如果生效判决仅仅是以事实不清、主要证据不足为由撤销原行政行为，行政机关重新作出行政行为时，依据新的证据，补充认定相关事实，完善决定理由，重新作出与原行政行为处理结果相同的行政行为，不属于违反行政诉讼法第七十一条的情形。”[6]

三、违反禁止反复条款行为的处理

对于行政机关违反禁止反复条款的行为如何定性、适用何条款作为撤销判决主文，司法实践中存在多种做法。一是以行政行为的基础违法性定性，单独适用行政诉讼法第七十条的规定撤销，如证据不足、事实不清等；二是单独作为一种撤销事由，以禁止反复条款为判决主文撤销；三是以前述两种情形结合，同时适用七十条和七十一条，该做法最为常见；四是认定行政机关违反禁止反复条款的行为属于行政行为明显不当，适用行政诉讼法第七十条第六项和第七十一条规定，即对违反禁止反复条款的行为本身进行了定性，实践中较为少见。[7]

四、本案评析：违反禁止反复条款可构成滥用职权

本案被诉行政行为系不予行政许可决定，属于依申请作出的行政行为。被告某市住建局前后两次作出不予行政许可决定的主要事实和驳回理由基本一致，即目前已有的一座液化石油气储配站能够满足区域需求，不需要新增一座储配站；但重新作出的不予行政许可决定适用了行政许可法第三十八条不同款项、增加了新证据即《相关情况说明》。本案争议焦点即为上述情形是否构成主要事实和主要理由的改变及如何定性。

首先，两次不予行政许可决定虽适用了行政许可法第三十八条不同款项，但不能视为规范依据不同。本案中，被告第一次作出决定只是适用法律条款错误，其适用该条第一款即关于许可的条款，作出不予许可决定，属于低级错误。其根据法院判决更正后，适用第二款即不予许可条款再次作出不予许可决定，不应视为适用了不同规范依据。

其次，《相关情况说明》虽属于新证据，但不构成主要事实和主要理由的改变。第一，该证据内容与当地政府燃气发展规划有冲突。《某市燃气规划》规定可以根据需要在现有基础上新增一座储配站，而该情况说明评估结果为M镇2030年之前不需要新增一座储配站，存在一定冲突。行政许可作为一种政府监管措施，其功能和目标更应侧重于保障实现权利，促进市场在资源配置中的决定性作用。在M镇有一个许可指标的情况下，如有经营主体申请许可，许可部门应公平、公开、公正地对申请人是否具有经营的资质、条件、标准等内容进行审查，而非直接将该指标“废止”。第二，被告委托第三方出具该评估说明，是为了完善、补强原不予行政许可决定的理由，但该理由已经被生效判决所否定，被告重新作出行政行为时应受该生效判决的拘束，不应再以同一理由作出不予行政许可决定。被告此时应对申请人提出的申请是否符合案涉行政许可的其他法定条件、标准依据进行审查后，再作出是否许可的决定。因此，一二审法院认为被告以《相关情况说明》作为新的依据和理由重新作出不予许可决定，不违反行政诉讼法第七十一条的规定，属于认定错误。

最后，某市住建局违反禁止反复条款的行为可以认定为滥用职权。行政诉讼法第七十条第六项的滥用职权是指行政机关作出的行政行为虽然在其权限范围内，但行政机关不正当行使职权，不符合法律授予这种权力的目的和宗旨。本案中，某市住建局第一次作出不予行政许可决定所依据的理由已经被法院生效判决所否定，生效判决也已明确指出其应根据行政许可法的规定公平、公正、公开的实施行政许可，以保障市场主体平等参与市场的权利。某市住建局不遵从法院生效判决的裁判意旨，而是通过委托制作一份评估说明来支持其不予许可的理由，并继续以该理由作出不予许可决定，违背了行政许可法的目的和宗旨，构成不正当行使职权。

参考文献：

1.江必新、梁凤云：《行政诉讼法及司法解释关联理解与适用》，中国法制出版社2018年第1版，第683页。

2.详见湖北省高级人民法院（2020）鄂行申357号行政裁定书。

3.详见山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03行终205号行政判决书。

4.详见重庆市第四中级人民法院（2018）渝04行终56号行政判决书。

5.详见湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘01行终157号行政判决书。

6.详见中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法行再115号行政判决书。

7.在（2019）豫07行终219号行政判决书中，法院认为被告所依据的事实和理由与先前作出的行政行为所依据的事实和理由基本相同，属于行政行为明显不当。

关于作者

周 洋

北京市海淀区人民法院

行政庭 法官助理

丹棱论坛行政诉讼禁止反复条款适用